Yuku free message boards

odin.dep.no/jd/norsk/dok/...l#hov4.7.3


NOU 2005:8
Likeverd og tilgjengelighet


4 Gjeldende rett i hovedtrekk
---------------------------------------------------------------------------

4.1 Innledning
I dette kapitlet gjør utvalget rede for i hvilken grad gjeldende rett gir vern mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Både menneskerettigheter, strafferettslige forbud, sivilrettslige regler og særlovgivning kan være relevante for vernet mot diskriminering. Fremstillingen vil være konsentrert om å gi en oversikt.

Først behandles Grunnloven § 110 c i kapittel 4.2. Menneskerettsloven presenteres deretter i kapittel 4.3. Det gjøres rede for relevante strafferettslige regler i kapittel 4.4, før sivilrettslige regler drøftes i kapittel 4.5. Hovedfokuset i redegjørelsen for sivilrettslige regler ligger på diskrimineringsvernet i arbeidsmiljøloven, men også visse forvaltningsmessige prinsipper blir behandlet. I kapittel kapittel 4.6 presenteres hovedlinjene i velferdslovgivningens system for individuelle rettigheter. kapittel 4.7 inneholder en oversikt over lovgivning om tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne.

4.2 Grunnloven
Grunnloven [1] inneholder ikke noe forbud mot diskriminering, verken på grunnlag av nedsatt funksjonsevne eller andre grunnlag.

Grunnloven fra 1814 inneholdt i utgangspunkt­et ikke noe helhetlig vern av menneskerettighetene, slik vi kjenner dem i dag. Tvert imot, frem til 1851 inneholdt Grunnloven sterkt diskriminerende bestemmelser overfor jøder og jesuitter. Grunnloven er heller ikke blitt modernisert med en oppregning av grunnleggende menneskerettigheter. Dette har sammenheng med en generell motvilje mot stadige endringer, den såkalte grunnlovskonservatismen.

I 1994 ble likevel Grunnloven endret ved tilføyelsen av § 110 c, som lyder:

”Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne. Nærmere Bestemmelser om Gjennemførelsen af Traktater herom fastsættes ved Lov.”
Grunnlovsendringen var første ledd i en lovre­form med formål å innarbeide sentrale menneskerettigheter i norsk lovgivning. Mangelen på sentral lovgivning som sikret gjennomføring av menneskerettighetene, var påpekt og kritisert både nasjonalt og internasjonalt. På denne bakgrunn fattet regjeringen 30. januar 1989 et prinsippvedtak om at de internasjonale menneskerettighetene skulle innarbeides i norsk lov. Regjeringen oppnevnte samtidig et utvalg som fikk i oppgave å vurdere og foreslå nødvendige grunnlovs- og lovbestemmelser til innarbeiding av sentrale menneskerettskonvensjoner. Dette utredningsarbeidet ledet til vedtakelsen av Grunnloven § 110 c og senere til vedtakelsen av menneskerettsloven i 1999.

Den generelle henvisningen til ”Menneskerettighederne” i § 110 c første ledd skal sees i sammenheng med henvisningen til ”Traktater” i andre ledd. Bestemmelsen favner følgelig alle menneskerettskonvensjoner, både de som regnes som hovedkonvensjoner og de som regnes som særkonvensjoner. Formuleringen ”respektere og sikre” er inspirert av sentrale menneskerettskonvensjoner og innebærer både en ”negativ” og en ”positiv” forpliktelse; plikten til å unnlate å krenke rettighetene, og i visse tilfeller en aktiv plikt til tiltak for å sikre dem. [2]

Grunnloven § 110 c har både politisk og rettslig betydning.

For det første har bestemmelsen en symbolfunksjon. Den signaliserer at menneskerettighetene er en sentral verdi i norsk politikk som det skal legges stor vekt på. Bestemmelsen fungerer videre som politisk retningslinje og oppfordring til å ta menneskerettighetene i betraktning på alle relevante samfunnsområder.

Bestemmelsen har også rettslig betydning. Første ledd slår fast prinsippet om at det er en oppgave for statens myndigheter; Stortinget, regjeringen, forvaltningsorganer og domstoler, å sikre menneskerettighetene. Dette prinsippet innebærer enkelte rettslige forpliktelser. Myndighetene forpliktes til å unnlate å føre en politikk i strid med prinsippet. Det er ikke knyttet særskilte sanksjoner til denne bindende retningslinjen, men brudd på forpliktelsen kan lede til konstitusjonelt ansvar. Prinsippet vil også være et moment ved tolkningen av andre regler og sette skranker for forvaltningens skjønnsutøvelse. Selv om dette i stor grad allerede følger av presumpsjonsprinsippet, kan forankringen i Grunnloven ha en avklarende effekt. Til slutt vil prinsippet vil være av betydning ved løsningen av spørsmål lovgivningen ikke tar stilling til, de såkalte ”lovtomme rom”. [3]

Andre ledd bestemmer at den nærmere gjennomføringen av menneskerettighetene fastsettes ved lov. En del av forpliktelsen som påligger statens myndigheter, er derfor å vurdere om lovgivning er nødvendig for å sikre menneskerettighetene. Bestemmelsen overlater til lovgiver å ta stilling til hvilke konvensjoner som bør innarbeides, og hvilken innarbeidingsmetode som bør benyttes. [4]

Menneskerettskonvensjonene regnes som et omfattende og lite forutberegnelig regelverk. Dette skyldes blant at konvensjonene inneholder generelt formulerte regler med autonome begreper i tillegg til at rettighetene tolkes dynamisk. Samtidig ble det antatt at det i praksis ville ha liten betydning på hvilken trinnhøyde innarbeiding av konvensjonene skjedde. På denne bakgrunn ble innarbeiding i lovs form ansett mest hensiktsmessig. [5] Løsningen med en prinsippbestemmelse i Grunnloven og nærmere gjennomføring i alminnelig lovgivning, understreker at Grunnloven § 110 c må sees i sammenheng med menneskerettsloven.

4.3 Menneskerettsloven
Menneskerettsloven [6] inkorporer flere sentrale menneskerettskonvensjoner i norsk rett. Vedtakelsen av loven i 1999 var det andre leddet i arbeidet med å sikre gjennomføringen av menneskerettighetene i nasjonal lovgivning.

Menneskerettslovens formål er å”styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett”, jf. § 1. Loven gir med dette et signal om at menneskerettighetene bør ha en sterk stilling i norsk rett og samfunnsliv. Den generelle henvisningen til menneskerettighetene understreker at også konvensjoner som ikke er inkorporert i norsk rett, er relevante rettskilder. Videre er menneskerettsloven ment å avklare den usikkerhet som til en viss grad har hersket rundt menneskerettskonvensjonenes rettslige stilling, og bidra til økt kunnskap om dem. [7]

Menneskerettsloven § 2 bestemmer at nærmere bestemte konvensjoner ”skal gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge”. Bestemmelsen lister deretter opp hvilke konvensjoner som er omfattet av inkorporeringen; Den europeiske menneskerettskonvensjon med flere tilleggsprotokoller, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og FNs konvensjon om barns rettigheter. FNs barnekonvensjon var opprinnelig ikke omfattet, men ble inkorporert ved lovendring som trådte i kraft 1. oktober 2003. [8]

De tre konvensjonene som i første omgang ble inkorporert, ble ansett for å utgjøre grunnstammen i den europeiske og globale menneskerettsbeskyttelsen. [9] Konvensjonene kjennetegnes ved at de dekker et bredt spekter av menneskerettigheter og gjelder generelt for alle mennesker. Dette var med påå begrunne menneskerettslovens opprinnelige grensedragning mot andre sentrale, men mer spesialiserte konvensjoner.

Det har imidlertid skjedd en viss utvikling i synet på hvilke konvensjoner som bør innarbeides. Under stortingsbehandlingen av menneskerettsloven fremsatte flertallet i justiskomiteen forslag om at FNs barnekonvensjon og FNs kvinnekonven­sjon innen rimelig tid skulle innarbeides i norsk lovgivning. Forslaget ble oversendt regjeringen uten realitetsvotering. [10] I handlingsplan for menneskerettigheter, St.meld. nr. 21 (1999-2000) Menneskeverd i sentrum , foreslo regjeringen Bondevik I å innarbeide ikke bare FNs barnekonvensjon og kvinnekonvensjon, men også FNs konvensjoner mot rasediskriminering og mot tortur. Den påfølgende innstillingen fra utenrikskomiteen med samme forslag ble enstemmig bifalt i Stortinget. [11]

FNs barnekonvensjon ble innarbeidet ved inkorporasjon i menneskerettsloven ved lov 1. august 2003 nr. 86, som trådte i kraft 1. oktober 2003. [12] Torturforbudet i FNs torturkonvensjon er innarbeidet i straffeloven. [13]

I desember 2004 la regjeringen frem forslag til innarbeiding av FNs rasediskrimineringskonvensjon og FNs kvinnekonvensjon. [14] Forslaget innebærer at konvensjonene innarbeides ved inkorporasjon i henholdsvis likestillingsloven og den foreslåtte lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven). Inkorporering innebærer at konvensjonenes bestemmelser gjelder som norsk lovgivning i den utstrekning Norge ikke har tatt forbehold ved ratifiseringen. Inkorporeringen omfatter bare selve konvensjonsbestemmelsene og ikke prosedyreregler fastsatt av konvensjonsorganene. Det er foreslått at inkorporeringen av FNs kvinnekonvensjon også omfatter en valgfri tilleggsprotokoll av 6. oktober 1999, som etablerer en individklageadgang og er ratifisert av Norge.

Ved valg av innarbeidingsmåte ble det lagt spesielt vekt på at inkorporasjon antas å gi den sterkeste signaleffekten, sikre konvensjonene en sterk formell rettslig stilling og legge best til rette for lojal oppfølging etter hvert som innholdet i statenes forpliktelser utvikles og presiseres av de relevante overvåkningsorganene. Inkorporering i likestillingsloven og den foreslåtte diskrimineringsloven ble foretrukket fremfor inkorporering i menneskerettsloven, blant annet på grunn av konvensjonenes naturlig tilknytning til disse lovene og hensynet til et oversiktlig lovverk. Dette innebærer at menneskerettslovens forrangsbestemmelse ikke kommer til anvendelse på disse konvensjon­ene. Departementene fant det ikke hensiktsmessig å foreslå en tilsvarende forrangsbestemmelse i likestillingsloven og den foreslåtte diskrimineringsloven, men åpner for å komme tilbake til spørsmålet etter Stortingets behandling av St.meld. nr. 17 (2004-2005) Makt og demokrati . [15]

I forslaget til lov om felles håndhevingsapparat (lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda) foreslår regjeringen en særlig bestemmelse om at ombudet skal føre tilsyn med Norges forpliktelser etter FNs kvinnekonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon. [16]

Regjeringens forslag vil bli behandlet i Storting­et i løpet av våren 2005.

Det nærmere innholdet i konvensjonene og deres betydning for vernet mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, er behandlet i kapittel 6.

Menneskerettskonvensjonene er folkerettslige instrumenter som i utgangspunktet skal tolkes etter folkerettslige tolkningsprinsipper. [17] Denne juridiske metoden skiller seg i noen grad fra norsk rettskildelære. Ordlyden er det naturlige utgangspunktet etter begge metoder. Imidlertid er konvensjonenes begreper autonome. Dette innebærer at et begrep ikke nødvendigvis samsvarer med det meningsinnholdet et tilsvarende begrep har etter norsk rett. Håndhevingsorganene påpeker ofte at konvensjonene er levende instrumenter (”living instruments”) som må underlegges en dynamisk tolkning i pakt med samfunnsutviklingen. Ved en dynamisk tolkning vil konvensjonenes formål være av særlig stor betydning. Forarbeider er en mindre sentral rettskilde i folkeretten enn etter norsk tradisjon. Avgjørelser i håndhevingsorganene og Den europeiske menneskerettsdomstol er relevante, men vil ofte kunne bygge på saksforhold som ikke har noe naturlig motstykke i Norge. Betydningen av slik praksis må derfor vurderes konkret. Såkalte forklarende rapporter (”explanatory reports”), komitéuttalelser og konvensjonsstatenes praksis er kilder som etter sin art er knyttet til folkerettslige instrumenter.

Dette innebærer likevel ikke at norske rettskilder er uten interesse ved tolkningen av de inkorpor­erte konvensjoner. Konvensjonene gir i mange tilfeller statene en skjønnsmargin. Innenfor dette spillerommet er det opp til Stortinget og norske domstoler å fastlegge rettstilstanden. For norske rettsanvendere er det også grunn til å legge vekt på norske rettsavgjørelser, med mindre det samlede rettskildebildet har endret seg. Forarbeider vil særlig være av betydning der lovens forhold til menneskerettighetene er vurdert.

Et siktemål ved innarbeidingen av menneskerettighetene var å sikre konvensjonenes gjennomslagskraft i rettanvendelsen. Når man ikke valgte å gi konvensjonene grunnlovs rang, ble det ansett hensiktsmessig med en forrangsbestemmelse for å styrke menneskerettighetenes stilling i motstridstilfeller. [18] En ordning der internasjonale forpliktelser gis forrang, finnes også blant annet i EØS-loven og i straffeprosessloven. [19] Forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3 lyder:

”Bestemmelser i konvensjoner og protokoller som er nevnt i § 2 skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning.”
Forrangsbestemmelsen kommer kun til anvendelse der det er konstatert motstrid mellom en konvensjonsbestemmelse og en nasjonal regel. En slik situasjon vil sjelden oppstå. Norsk lovgivning vil som den store hovedregel være i overensstemmelse med Norges folkerettslige forpliktelser. Videre gjelder det en presumsjon for at norsk lovgivning ikke strider mot de konvensjoner man er bundet av. En norsk regel vil derfor, så langt det er mulig, tolkes slik at det ikke oppstår et motstridsspørsmål. I tillegg til dette presumsjonsprinsippet gir alminnelig rettskildelære visse retningslinjer for motstrid mellom regler; nyere lov går foran eldre lov, og spesiell lov går foran generell lov. På bakgrunn av dette vil forrangsregelen primært få betydning dersom en ny lov viser seg å være i klar motstrid med konvensjonsbestemmelsene. [20] Det er grunn til å tro at slike situasjoner vil være svært sjeldne.

4.4 Strafferettslig lovgivning
Det er ikke straffbart å diskriminere på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Straffeloven [21] inne­hold­er bestemmelser som gir strafferettslig vern mot enkelte andre former for diskriminering.

Straffeloven § 135 a beskytter etniske minoriteter og homofile mot visse krenkende ytringer. Etniske minoriteter og homofiles adgang til varer, tjenester og offentlige sammenkomster på like vilkår som andre, nyter også strafferettslig vern i straffeloven § 349 a. Bestemmelsene er behandlet nærmere i kapittel 5.

Nedsatt funksjonsevne vil likevel kunne være av betydning for straffansvar, straffbarhet og straffe­­utmåling. I det følgende omtales noen slike regler. Fremstillingen tar ikke sikte påå være uttømmende.

Det er et vilkår for straff at gjerningspersonen var tilregnelig. Straffeloven § 44 lyder:

”Den som på handlingstiden var psykotisk eller bevisstløs straffes ikke. Det samme gjelder den som på handlingstiden var psykisk utviklingshemmet i høy grad.”
Denne bestemmelsen hindrer at mennesker med alvorlige psykiske eller kognitive funksjonsnedsettelser holdes strafferettslig ansvarlige for sine handlinger. Det er tilstrekkelig at tilstanden er medisinsk dokumentert, det er ikke vilkår om at selve handlingen var sykelig motivert. Bakgrunnen for regelen er at psykotiske personer og personer med sterk utviklingshemming vil ha små muligheter til å handle rasjonelt og forholde seg til en straffetrussel. De hensyn som begrunner straff vil derfor ikke gjøre seg gjeldende på samme måte som ellers.

Samme tankegang ligger bak reglene om at straffen kan settes under den bestemte minste­straff og til en annen straffart, dersom lovbryteren har ”alvorlig psykisk lidelse med en betydelig svekket evne til realistisk vurdering av sitt forhold til omverdenen” eller er ”lettere psykisk utviklingshemmet”, jf. straffeloven § 56.

Videre inneholder straffeloven enkelte regler som innebærer at nedsatt funksjonsevne hos fornærmede kan ha betydning for straffbarhet og straffeutmåling. Disse reglene anerkjenner at nedsatt funksjonsevne kan gi behov for ekstra beskyttelse mot legemskrenkelser og overgrep.

Straffeloven inneholder en regel som i enkelte tilfeller gir mennesker med nedsatt funksjonsevne et særlig vern mot legemskrenkelser. Ved legemsforbrytelser begått overfor en person med nedsatt funksjonsevne, vil straffeloven § 232 om straffskjerpelse ved særdeles skjerpende omstendigheter kunne komme til anvendelse. I bestemmelsens siste punkt heter det:

”Ved avgjørelsen av om andre særdeles skjerpende omstendigheter foreligger, skal det særlig legges vekt på om overtredelsen er begått mot en forsvarsløs person, om den er rasistisk motivert, om den er skjedd uprovosert, om den er begått av flere i fellesskap, og om den har karakter av mishandling.”
Alternativet ”forsvarsløs person” tar sikte påå ramme situasjoner der det er et klart misforhold i styrke mellom offer og gjerningsperson. En funk­sjonsnedsettelse kan medføre at en person har mindre muligheter til å forsvare seg. Jo mer funk­sjonsnedsettelsen reduserer forsvarsmulighetene, jo grovere karakter får legemskrenkelsen. Hvorvidt og i hvilken grad funksjonsnedsettelsen innebærer at vedkommende blir forsvarsløs, beror på en konkret vurdering. Hvorvidt overtredelsen er begått mot en forsvarsløs person er et viktig, men ikke nødvendigvis et avgjørende moment i helhetsvurderingen av om det foreligger særdeles skjerpende omstendigheter.

Dersom slike omstendigheter foreligger, ut­vides som hovedregel den ordinære strafferammen for legemskrenkelser med 3 år. I tillegg skal straffen bestå av fengsel. Muligheten til kun å gi bøter faller altså bort. Ved de mindre alvorlige krenkelsene, legemsfornærmelsene, utvides strafferammen med 6 måneder, og adgangen til å straffe ved bøter er i behold.

Nedsatt funksjonsevne hos fornærmede kan også være relevant ved vurderingen av seksualforbrytelser.

Seksuell omgang med noen som er ”ute av stand til å motsette seg handlingen”, regnes som voldtekt, uten at det er krav om vold eller truende adferd, jf. straffeloven § 192. Straffen er fengsel inntil 10 år. Alternativet ”ute av stand til å motsette seg handlingen” har vært anvendt i en sak fornærmede hadde celebral parese. [22]

Etter straffelovens § 193 andre ledd straffes ”seksuell omgang ved å utnytte noens psykiske lidelse eller psykiske funksjonshemming” med fengsel inntil 5 år. Det beror på en helhetsvurdering av begge parters forhold om tilstanden er utnyttet.

Skylden (forsettet) må dekke alle ledd i gjerningsbeskrivelsen. Med andre ord er det et vilkår for anvendelsen av disse reglene at gjerningspersonen forsto at offeret hadde manglende mulighet til å motsette seg handlingen. Dette vil kunne få betydning ved skyldvurderingen der fornærmedes nedsatte funksjonsevne ikke hadde synlige utslag.

I tillegg til disse bestemmelsene, vil nedsatt funksjonsevne hos fornærmede generelt kunne gi lovbrudd en grovere karakter. Handlingens grovhet vil være et viktig moment i den konkrete straffe­utmålingen innenfor de ordinære strafferammene.

Riksadvokaten har på utvalgets oppfordring forespurt samtlige statsadvokatembeter og Økokrim om det finnes eksempler på anmeldelser og straffesaker der krenkelser eller trakassering av mennesker med nedsatt funksjonsevne har utgjort et ikke ubetydelig element. Det ble også reist spørsmål om det finnes eksempler på at statsadvokaten har anket en dom med den begrunnelse at det ved straffeutmålingen ikke var lagt behørig vekt på at offeret hadde nedsatt funksjonsevne eller at den straffbare handling helt eller delvis var motivert av dette. Tilbakemeldingen fra statsadvokatene tyder på at denne typer saker forekommer relativt sjelden og ga ingen eksempler på anke begrunnet i at hensynet til funksjonsnedsettelsen ikke var behørig vektlagt. [23]

4.5 Sivilrettslig lovgivning
4.5.1 Innledning
Det finnes ingen generell sivilrettslig lovgivning mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne, slik likestillingsloven gjelder ved diskriminering på grunnlag av kjønn og den foreslåtte diskrimineringsloven vil gjelde ved diskriminering på grunnlag av etnisitet, religion mv. På arbeidslivets område er det gitt regler til vern mot diskriminering på flere grunnlag, blant annet ”funksjonshemming”. I tillegg gir det alminnelige oppsigelsesvernet et visst vern. Utover dette er det kun forvaltningsrettslige kompetansebegrensninger og saklighetsprinsipper som etter gjeldende rett setter skranker for diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

I det følgende behandles vernet i arbeidsmiljøloven med hovedvekt på reglene i kapittel X A og X B om likebehandling i arbeidslivet ( kapittel 4.5.2). Videre blir det redegjort for det forvaltningsrettslige vernet mot diskriminering ( kapittel 4.5.3).

4.5.2 Arbeidsmiljøloven
4.5.2.1 Innledning
Arbeidsmiljøloven kapittel X A og X B om likebehandling i arbeidslivet gir vern mot diskriminering på flere grunnlag, blant annet ”funksjonshemming”. [24]

Kapittel X A og B ble inntatt ved lovendring som trådte i kraft 1. mai 2004. [25] Lovendringen erstatter og utvider diskrimineringsvernet etter tidligere § 55 A. Formålet med lovendringen var å sikre at norsk lovgivning er i samsvar med EUs rammedirektiv om likebehandling i arbeidslivet (2000/78/EF). Rammedirektivet angir minimumskrav som medlemsstatene er forpliktet til å innfri, men åpner for at statene velger et høyere beskyttelsesnivå. Norge er ikke forpliktet etter EØS-avtalen til å implementere rammedirektivet, men det ble likevel ansett ønskelig at norsk lovgivning fyller direktivets krav. Forholdet til EØS-avtalen og innholdet i rammedirektivet er nærmere behandlet i kapittel 7.

Formålet med reglene er å sikre likebehandling i arbeidslivet, jf. § 54 A. Diskrimineringsvernet omfatter alle sider ved arbeidsforholdet, fra utlys­ing av stilling til arbeidsforholdets opphør. Reglene beskytter arbeidstakere, men får også anvendelse når en virksomhet benytter selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere. Videre gjelder reglene for innmelding og deltakelse i arbeidslivets organisasjoner, jf. § 54 L. På disse punktene representerer lovendringen en utvidelse av diskrimineringsvernet i forhold til tidligere § 55 A, som bare vernet mot diskriminering av arbeidstakere.

Etter arbeidsmiljøloven § 60 gjelder også et alminnelig vern mot usaklig oppsigelse.

4.5.2.2 Forbudet mot diskriminering
Den sentrale bestemmelsen er § 54 B, som har overskriften ”forbud mot forskjellsbehandling/diskriminering”. ”Diskriminering” ble føyd til i overskriften under komitébehandlingen. Bakgrunnen var kritikk om at forskjellsbehandling kan oppfattes som et nøytralt begrep, mens diskriminering mer presist betegner forskjellsbehandling uten legitim grunn. [26] Bestemmelsen forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling, blant annet på grunnlag av ”funksjonshemming”. ”Funksjonshemming” er ikke definert nærmere. I forarbeidene fremheves det at forbudet også skal ramme rene fordommer mot mennesker med funksjonsnedsettelser. [27] De øvrige diskrimineringsgrunnlagene er nærmere beskrevet i kapittel 5.4.3.

Direkte og indirekte forskjellsbehandling er definert nærmere i § 54 C:

”1. Med direkte forskjellsbehandling menes at en person av grunner nevnt i § 54 B nr. 1 behandles dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon. 2. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en person stilles dårligere enn andre av grunner nevnt i § 54 B nr. 1, med mindre formålet er saklig, og midlene som er valgt for å oppnå formålet er hensiktsmessige og nødvendige.”
Definisjonen av direkte forskjellsbehandling skal ifølge forarbeidene ikke tolkes snevert. Begrepet skal forstås slik at hensikt eller motiv ikke er avgjørende for om det foreligger ulovlig forskjellsbehandling. Av ordlyden fremgår det også at det er tilstrekkelig å påvise dårligere behandling i forhold til en hypotetisk tredjeperson. [28]

Definisjonen av indirekte forskjellsbehandling er avgrenset mot forskjellsbehandling som er begrunnet i et saklig formål, og der midlene som benyttes for å oppnå formålet er hensiktsmessige og nødvendige. Begrensningen har sammenheng med at forbudet mot indirekte forskjellsbehandling regulerer virkningen av nøytral behandling. Begrepet direkte forskjellsbehandling er ikke begrenset på tilsvarende måte, men unntaksreglene i § 54 D innebærer en liknende begrensning, se nedenfor.

Videre er det presisert at trakassering knyttet til de beskyttede grunner, regnes som forskjellsbehandling i strid med loven. Trakassering foreligger når ”uønsket adferd finner sted med den hensikt eller virkning å krenke en annens verdighet”, jf. § 54 C nr. 3. Forarbeidene legger til grunn at den fornærmedes subjektive opplevelse vil være utslagsgivende for om det foreligger adferd som ”virker” trakasserende. [29] Det overlates til domstolene å trekke grensen for hva slags adferd som anses som trakassering. [30] I praksis vil vilkårene for at trakasseringen utløser rett til erstatning, være av stor betydning for vernet. Etter § 54 J er erstatning for økonomisk tap betinget av skyld, mens oppreisning kan kreves ”uten hensyn til arbeidsgivers skyld”, se nærmere kapittel 4.5.2.3.

Også instruks om å forskjellsbehandle regnes som forskjellsbehandling, jf. § 54 C nr. 4. Det er instruksen i seg selv som utgjør ulovlig forskjellsbehandling, uavhengig av om instruksen blir fulgt og fører til at forskjellsbehandling faktisk skjer. For å regnes som instruks må det foreligge et underordnings- lydighets- eller avhengighetsforhold mellom den som gir og den som mottar instruksen. [31]

I § 54 D nr. 1 gjøres unntak fra forbudet dersom forskjellsbehandlingen ”har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende og som er nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke”. Tilsvarende unntak gjelder ved innmelding og deltakelse i arbeidslivets organisasjoner. Unntaket er generelt og kan derfor også gjøres gjeldende i forhold til direkte forskjellsbehandling. Det er presisert i forarbeidene at unntaket skal tolkes svært restriktivt. [32]

Det følger av § 54 E at positiv særbehandling som bidrar til å fremme likebehandling, ikke rammes av forbudet. Det er imidlertid en forutsetning at særbehandlingen opphører når formålet om likebehandling er oppnådd. Regelen kan sees i sammenheng med at målsettingen er reell likebehandling. Ulik behandling av visse grupper kan være et egnet virkemiddel for å oppnå dette.

Gjengjeldelse mot arbeidstaker som klager eller på annen måte tar opp sak om forskjellsbehandling, er forbudt, jf. § 54 G. Med gjengjeldelse menes negative reaksjoner, som for eksempel oppsigelse, degradering, mindre spennende arbeidsoppgaver, omplassering, økt arbeidsbelastning mv. Det må videre foreligge årsakssammenheng mellom det at sak om forskjellsbehandling er tatt opp og den negative reaksjonen. [33] Det åpnes imidlertid for at gjengjeldelse kan benyttes dersom den aktuelle arbeidstaker har opptrådt grovt uaktsomt. Forbudet mot gjengjeldelse må videre sees i sammenheng med lojalitetsplikten i arbeidsforhold. Lojalitetsplikten kan legge begrensninger på hvordan arbeidstaker kan velge å ta opp saken. Det vil for eksempel kunne stride mot lojalitetsplikten dersom en arbeidstaker går til klagesak eller henvender seg til pressen uten å ha forsøkt å ta opp problemet internt eller ha undersøkt om de faktiske forhold stemmer.

4.5.2.3 Bevisbyrde, opplysningsplikt og sanksjoner
I tråd med rammedirektivet inneholder § 54 I en særlig bevisbyrderegel for saker om forskjellsbehandling, såkalt ”delt” bevisbyrde. Dette innebærer at arbeidsgiver har ansvaret for å sannsynliggjøre at det ikke har skjedd ulovlig forskjellsbehandling, dersom en arbeidstaker eller arbeidssøker først har fremlagt opplysninger som ”gir grunn til å tro” at forskjellsbehandling har skjedd. Det er ikke nødvendig med sannsynlighetsovervekt for at bevisbyrden går over på arbeidsgiver. Bakgrunnen for regelen er at det i saker om forskjellsbehandling i arbeidslivet oftest vil være arbeidsgiver som sitter inne med de avgjørende opplysningene. Uten en slik regel ville det derfor vært vanskelig å vinne frem i praksis for den diskriminerte part. [34] Dette hensynet er også begrunnelsen for arbeidsgivers plikt etter § 54 H til å gi visse opplysninger dersom en arbeidssøker som mener seg forbigått, krever det. [35]

Rammedirektivet regulerer ikke nærmere hvilke sanksjoner forbudet skal utløse, men krever at de er effektive, avskrekkende og står i et rimelig forhold til overtredelsen. I tillegg til det som følger av alminnelige erstatningsrettslige regler, gir ulovlig forskjellsbehandling rett til oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld, jf. § 54 J. Oppreisningen skal utgjøre et rimelig beløp, under hensyn til de konkrete forhold.

4.5.2.4 Plikt til tilrettelegging
Kapittel X A inneholder i § 54 F en plikt til rimelig tilrettelegging overfor arbeidstakere med ”funksjonshemming”:

”For å sikre likebehandling skal arbeidsgiver så langt det er mulig og rimelig tilrettelegge arbeidet for arbeidstakere med funksjonshemming. Arbeidsgiver plikter å iverksette tiltak slik at arbeidstakere med funksjonshemming kan få eller beholde arbeid, utføre og ha fremgang i arbeidet og ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling, med mindre tiltakene innebærer en uforholdmessig stor byrde.”
Formålet med bestemmelsen er ikke å gi særlige rettigheter, men å sikre like muligheter for en gruppe arbeidstakere og arbeidssøkere. [36] Under komitébehandlingen ble personkretsen forandret fra ”arbeidstaker med varig redusert arbeidsevne” til ”arbeidstaker med funksjonshemming”. Endringen ble gjort med henvisning til at vilkåret om ”varig redusert arbeidsevne” ville innsnevret personkretsen i forhold til gjeldende regulering, ville være uhensiktsmessig i bruk og kunne være i strid med rammedirektivet. [37]

Innholdet i tilretteleggingsplikten beror på en konkret vurdering. Relevante momenter er i hvilken grad et tiltak effektivt reduserer begrensninger som følger av en funksjonsnedsettelse, i hvilken utstrekning tiltaket faktisk lar seg gjennomføre, tiltakets kostnader, kostnadens konsekvens for arbeidsgivers øvrige virksomhet, og muligheten til å få annen bistand. [3839] Brudd på plikten utløser de samme sanksjoner som brudd på forbudet mot forskjellsbehandling/diskriminering.

Plikten til tilrettelegging etter § 54 F overlapper til en viss grad arbeidsmiljøloven § 13, som gir regler i tilknytning til ”arbeidstakere med redusert arbeidsevne”. [3839]

Nr. 1 i § 13 er en regel om generell tilrettelegging som pålegger alle virksomheter, ”så langt det er mulig og rimelig”å utforme atkomstveier, sanitæranlegg mv., slik at arbeidstakere med redusert arbeidsevne kan arbeide der. Ettersom plikten gjelder generelt for alle virksomheter, uavhengig om noen av de ansatte har redusert arbeidsevne, har regelen selvstendig betydning ved siden av § 54 F.

Nr. 2 pålegger plikt til individuell tilrettelegging som i større grad overlappes av § 54 F:

”Hvis en arbeidstaker har fått midlertidig eller varig redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom, slitasje e.l., skal arbeidsgiveren, så langt det er mulig, iverksette de nødvendige tiltak for at arbeidstakeren skal kunne få eller beholde et høvelig arbeid. Arbeidstakeren skal fortrinnsvis gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid, eventuelt etter særskilt tilrettelegging av arbeidet, arbeidstiden, endringer i tekniske innretninger, gjennomgått attføring e.l.”
Bestemmelsene definerer personkretsene ulikt. Alle arbeidstakere som har redusert arbeidsevne er omfattet av § 13 nr. 2, såfremt dette er forårsaket av ”ulykke, sykdom eller slitasje”. Bestemmelsen er ment å ha et vidt nedslagsfelt, og omfatter tilfelle med kortvarig sykefravær. Arbeidsgivers plikt etter § 13 nr. 2 er begrenset til de ansatte, mens § 54 F også gjelder for arbeidssøkende, jf. ”kan få eller beholde arbeid”. Personkretsene er derfor til dels overlappende, men ikke sammen­fallende. Dessuten stiller § 13 særskilte proses­suelle krav til tilretteleggingsarbeidet, jf. nr. 3 og 4.

Forskjellene har sammenheng med at formålet med regelsettene er ulikt. Mens § 54 F er en del av et diskrimineringsvern, og spesielt skal fremme likebehandling av mennesker med nedsatt funksjonsevne, springer tilretteleggingsplikten i § 13 nr. 2 ut fra behovet for å motvirke sykefravær og uførhet. [40]

4.5.2.5 Håndheving
Det er foreslått at diskrimineringsvernet etter kapittel X A og X B skal håndheves av et nytt felles håndhevingsapparat for diskrimineringssaker; Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda. [41] Etter forslaget vil nemnda kunne ilegge pålegg om konkrete fysiske endringer på arbeidsplassen ved brudd på§ 54 F. [42] Det foreslåtte håndhevingsapparatets oppbygning og kompetanse er nærmere beskrevet i kapittel 5.4.5.

4.5.3 Forvaltningsrettslige prinsipper som verner mot diskriminering
Offentlig virksomhet er underlagt krav om lovmessighet og saklighet. Dette gir et visst vern mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne fra forvaltningens side.

Forvaltningsorganers kompetanse er utledet fra lovgivningen. Forvaltningens kompetanse er derfor begrenset til det som følger av en tolkning av loven. Dette stiller offentlig virksomhet i en annen stilling enn private, ettersom private rettssubjekter utleder beslutningskompetansen fra sin autonomi, dvs. sin handlingsfrihet eller selvbestemmelsesrett. Som utgangspunkt vil lovgivningen ikke ta sikte påå diskriminere. Så lenge loven selv ikke er innrettet for å diskriminere, kan lovgrunnlaget i seg selv gi et visst vern mot diskriminering. Et eksempel på dette er vedtak om alderspensjon. Når man fyller 67 år, har man etter folketrygdloven krav på alderspensjon som utmåles etter nærmere regler. Innholdet i forvaltningens avgjørelse følger direkte av lovens regel. Så lenge regelen likestiller mennesker med nedsatt funksjonsevne med andre, hindrer den også direkte diskriminering.

I mange tilfeller er forvaltningens avgjørelser i mindre grad styrt av uttrykkelige kompetanseregler. Forvaltningen er da gitt kompetanse til å utøve større eller mindre grad av ”fritt” skjønn. Også her vil det gjelde saklighetsbegrensninger som verner mot diskriminering.

Kompetansen til å utøve skjønn er det spillerommet som gjenstår når rammene for skjønnet er fastlagt. Rammene fastlegges etter en tolkning av kompetansegrunnlaget, som vanligvis er en lov. Dette viser at det er en glidende overgang fra strengt lovbundne avgjørelser til avgjørelser med innslag av skjønn. Lovgivningen vil i større eller mindre utstrekning sette rammer for forvaltningens avgjørelser.

I tillegg til det som følger av en tolkning av kompetansegrunnlaget, setter alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper enkelte grenser for skjønnsutøvelsen. Læren om disse grensene kalles myndighetsmisbrukslæren, eller mer treffende; læren om myndighetsoverskridelser. Reglene om myndighetsoverskridelser følger av ulovfestet rett og stiller krav om at forvaltningen ikke legger vekt på utenforliggende hensyn, ikke utøver usaklig forskjellsbehandling, og at avgjørelsen ikke er vilkårlig, uforholdsmessig eller sterkt urimelig. [43]

Hva som er utenforliggende, usaklig eller urimelig må vurderes i forhold til noe. Målestokken for hva som er utenforliggende, usaklig eller urimelig i et konkret tilfelle, finnes ved en tolkning av det aktuelle kompetansegrunnlaget. Det er derfor en flytende overgang mellom de rammer for skjønnet som kan utledes av kompetansegrunnlaget og hvilke rammer som følger av læren om myndighetsoverskridelser.

Hvorvidt det er adgang til å vektlegge en funksjonsnedsettelse i det enkelte tilfelle, må avgjøres konkret ved tolkning av den loven forvaltningen bygger sin kompetanse på. Individuelle personlige kjennetegn, som nedsatt funksjonsevne, vil ofte være et usaklig eller utenforliggende hensyn. [44] Eksempelvis vil det åpenbart være usaklig å avslå søknad om byggetillatelse eller utslippstillatelse med den begrunnelse at søkeren har nedsatt funksjonsevne. Vedtaket vil for det første være i strid med de rammene for skjønnet som reglene i henholdsvis plan- og bygningsloven og forurensningsloven stiller opp. Vedtaket vil også utgjøre usaklig forskjellsbehandling etter læren om myndighets­overskridelser. På den annen side finnes også lovgivning der det vil kunne være et vilkår eller et moment i forvaltningens vurderinger at vedkommende har nedsatt funksjonsevne. Velferdslovgivningen gir en rekke eksempler på dette, se kapittel 4.6.1. I slike tilfeller vil forvaltningen kunne ha plikt til å vurdere og vektlegge om det foreligger nedsatt funksjonsevne.

Eksemplene illustrerer at alminnelig lovgivning og læren om myndighetsoverskridelser gir et visst vern mot at forvaltningen diskriminerer på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Domstolene kan prøve om rammene for forvaltningens kompetanse er overskredet. Overskridelse av kompetansen leder som hovedregel til at avgjørelsen kjennes ugyldig. Det diskrimineringsvernet som følger implisitt av lovgivningen og av forvaltningsrettslige prinsipper håndheves derfor av domstolene.

4.6 Individuelle rettigheter etter velferdslovgivningen
4.6.1 Innledning
Velferdslovgivningen gir ikke noe uttrykkelig vern mot diskriminering. Lovgivningen inneholder imidlertid en rekke regler av stor betydning for mennesker med nedsatt funksjonsevne, herunder individuelle rettigheter som utløses av nedsatt funksjonsevne. [45]

En velferdsrettslig regulering med kompensatorisk formål har vært den dominerende strategien for å sikre den rettslige stillingen til mennesker med nedsatt funksjonsevne.

De individuelle rettighetene i velferdslovgivningen kan sies å gi et visst vern mot indirekte diskriminering. Slik diskriminering kan litt upresist defineres som det å behandle ulike tilfeller likt. Et mål om reell likhet krever i visse tilfeller mer enn formell likhet, og kan begrunne positive særtiltak rettet mot grupper som reelt sett ikke er likestilt. Utvalgets forståelse av begrepet indirekte diskriminering er berørt i kapittel 3.4 og nærmere behandlet i kapittel 10.5.3.

De individuelle rettighetene gir den enkelte krav på bestemte ytelser fra det offentlige. En viktig grunntanke bak rettighetsfestingen er å sikre likeverd ved å utjevne forskjeller mellom ulike grupper i befolkningen, sikre vanskeligstilte og bidra til selvstendighet. [46] I tråd med dette vil nedsatt funksjonsevne kunne utløse krav på ytelser som er ment å kompensere for følgene av den nedsatte funksjonsevnen og sikre et visst nivå på levestandard og livskvalitet. Disse reglene er et utslag av de verdier velferdssamfunnet bygger på.

Det faller utenfor utvalgets mandat å gi en uttømmende og detaljert fremstilling av individuelle rettigheter av betydning for mennesker med nedsatt funksjonsevne, se kapittel 2.2 og kapittel 2.3. Den følgende fremstillingen er derfor begrenset til å behandle visse prinsipielle sider ved regelverket, samt gi en oversikt over viktige regler i de sentral lovene; folketrygdloven, pasientrettighetsloven, kommunehelsetjenesteloven, sosialtjenesteloven og opplæringsloven. [47]

4.6.2 Offentlige ytelser – rettskrav og minstestandard
Det er av sentral betydning å avklare om en bestemmelse gir individet rettskrav på en ytelse, eller om bestemmelsen kun setter individet i posisjon til å konkurrere om knappe ressurser. [48]

Hvorvidt en bestemmelse gir en egentlig materiell rettighet, et rettskrav, beror på en tolkning. Sentrale momenter i tolkningen vil være ordlydens klarhet, om det fastsettes en rett/plikt-relasjon, og om det er anledning til å vektlegge økonomi ved vurderingen om en ytelse skal gis. Det vil også ha betydning om det gjelder saksbehandlingsregler som sikrer de faktiske mulighetene til å få rett, og i hvilken grad domstolene kan overprøve avgjørelsen.

Rettighetene i velferdslovgivningen er av ulik karakter, avhengig av hvor vurderingspregede de er. Det kan være rom for vurderinger både på vilkårssiden (hvem har rett til en ytelse?) og på rettsfølgesiden (hvilken ytelse har vedkommende rett til?).

Eksempelvis følger det av kommunehelsetjenesteloven § 2-1 at enhver har rett til nødvendig helsehjelp. Samtidig er det etter bestemmelsen uklart hva denne rettigheten består i. I tilfeller som dette er forvaltningen tillagt en kompetanse til å fatte avgjørelser basert på skjønnsmessige vurderinger, ved utformingen og utmålingen av ytelsen. Domstolene har begrenset adgang til å overprøve slik skjønnsutøvelse.

På bakgrunn av den uklarhet som oppstår når en ytelse skal utmåles skjønnsmessig, er det i rettpraksis og juridisk teori utviklet en lære om ”minstestandard”. I Rt. 1990 s. 874 (Fusa) ble et vedtak om beskjæring av ytelsene til en kvinne med nedsatt funksjonsevne kjent ugyldig fordi det ”var åpenbart at det ikke tilfredsstilte hennes helt livsviktige behov for stell og pleie”. [49] Argumentasjon knyttet til kommunens stramme økonomi førte ikke frem. Med denne dommen ble det slått fast at ytelser som tilkjennes ut i fra de foreliggende behov, må oppfylle en viss minstestandard uavhengig av kommunens ressurssituasjon. På tross av at avgjørelsen i utgangspunktet hører under forvaltningens skjønn, kan domstolene derfor prøve om minstestandarden er oppfylt, og eventuelt kjenne vedtaket ugyldig. Domstolsprøvelse av minstestandarden kan sees i sammenheng med domstolenes alminnelige adgang til å prøve om forvaltningens skjønn er åpenbart urimelig, selv om dette i prinsippet er to separate prøvingsgrunnlag.

I begrepet minstestandard ligger både et krav til omfang og et krav til kvalitet. Variasjonen i be­hovene gjør det problematisk å fastsette generelle krav til omfanget av ulike tjenester. Når det gjelder kvalitet kan det tas utgangspunkt i at helse- og sosialtjenester skal ytes i overensstemmelse med faglige og etiske krav. [50] Kvalitetskravet kan sammenliknes med det kontraktsrettslige kravet til ”vanlig god vare”. Herunder må det etter reelle hensyn gjelde et grunnleggende krav til respekt for tjenestemottakers integritet ettersom mange ytelser gis i en svært privat sfære. [51]

4.6.3 Folketrygdloven
En rekke sentrale rettigheter er forankret i folketrygdloven. [52] Lovens hovedformål er å sikre inntekt og kompensere for særlige utgifter, blant annet ved sykdom eller skade. Folketrygden er pliktsubjekt etter reglene.

Ytelser til livsopphold er en gruppe ytelser som skal sikre inntekt eller kompensere for bortfall av arbeidsinntekt på grunn av sykdom eller skade. Reglene som gir krav på sykepenger, rehabiliteringspenger, attføringspenger og uførepensjon, er ment å fylle dette formålet på de ulike stadiene i et sykdoms- eller skadeforløp. Reglene er nedfelt i lovens del IV. Felles for ytelsene er at vilkårene blant annet er knyttet til at arbeidsevne eller mulighet til yrkesvalg reduseres eller faller bort på grunn av en funksjonsnedsettelse som klart skyldes ”sykdom, skade eller lyte”, jf. § 8-4 første ledd (sykepenger), § 10-8 første ledd (rehabiliteringspenger), § 11-9 første ledd jf. § 11-5 (attføringspenger) og § 12-6 jf. § 12-7 (uførepensjon). [53]

Det gjelder særlige regler for sikring av foreldres inntekt ved fravær fra arbeidet som skyldes barns eller barnepassers sykdom, jf. lovens kapittel 9. Dersom barnet er ”kronisk sykt eller funksjonshemmet”, gjelder reglene til og med det året barnet fyller 18 år, og antallet stønadsdager er utvidet, jf. § 9–5 tredje ledd og § 9–6 andre ledd.

Ytelser til kompensering av bestemte utgifter (stønader), er en annen gruppe trygdeytelser. Retten til stønad ved helsetjenester, rehabiliteringsstønad, attføringsstønad, grunnstønad og hjelpestønad har alle til formål å kompensere for utgifter i forbindelse med henholdsvis medisinsk behandling, rehabilitering, attføring og etter avsluttet behandling, rehabilitering eller attføring. Reglene er plassert i lovens del IV. Til alle stønadene er det knyttet vilkår om at utgiftene må skyldes ”sykdom, skade eller lyte”. For de ulike ytelsene er det også oppstilt tilleggskriterier, blant annet er det for grunnstønad og hjelpestønad krav om at sykdom, skade eller lyte er ”varig”. Varighetsbegrepet har ikke noe fast innhold i folketrygdloven, men tolkes i tråd med formålet med det enkelte kapittel.

Stønad til hjelpemidler er praktisk viktig for mange mennesker med nedsatt funksjonsevne. En person som har varig nedsatt arbeidsevne, vesentlig begrenset yrkesvalgevne, eller vesentlig og varig nedsatt funksjonsevne i dagliglivet på grunn av sykdom, skade eller lyte, har rett til stønad til ulike former for hjelpemidler, jf. § 10-7. Etter ordlyden er bestemmelsen ikke utformet som et rettskrav. Rikstrygdeverket har imidlertid gitt retningslinjer for å sikre ensartet rettsanvendelse. Stønad gis i form av utlån av hjelpemidler, økonomisk tilskudd og lån, og kan gis blant annet til tekniske hjelpemidler, til kjøp av egnet bolig eller tilpasning av bolig og til transport, herunder til kjøp av bil. De nærmere reglene om stønadens størrelse og hvilke hjelpemidler det gis støtte til, er regulert i forskrifter. [54]

Når det gjelder bolig, suppleres de rettighetsbaserte ytelsene etter folketrygdloven av Husbankens ordninger for lån, tilskudd og støtte, som er basert påøkonomisk og funksjonell behovsprøving, se nærmere kapittel 4.7.2.

Utmålingsreglene for ytelser til livsopphold og stønader til kompensering av bestemte utgifter er i stor grad standardiserte eller knyttet til konkrete faktiske utgifter. Dette fremgår av folketrygdloven del III og utmålingsreglene i det enkelte kapittel. For disse ytelsene er avgjørelsen av om vilkårene er oppfylt mer preget av vurderinger enn utmål­ingsavgjørelsen, som fastlegger ytelsens innhold.

4.6.4 Pasientrettighetsloven
Pasientrettighetsloven [55] fastsetter hvilke individuelle rettigheter pasienter har i forhold til helsevesenet. Pliktsubjektene etter loven er både primær­helsetjenesten, spesialisthelsetjenesten og tannhelsetjenesten, og omfatter også private institusjoner som gjennom eierskap eller avtale er knyttet til de regionale helseforetakene.

Sammen med spesialisthelsetjenesteloven, helsepersonelloven og psykisk helsevernloven, utgjør pasientrettighetsloven helsereformen av 1999. Loven er en konsekvens av et økt fokus på pasienters rettsstilling. Flere av de individuelle rettighetene loven stadfester, ble tidligere utledet av pliktregler rettet mot helsepersonell og helseinstitusjoner, særlovgivning og rettspraksis.

Den som ”henvender seg til helsetjenesten med anmodning om helsehjelp, eller som helsetjenesten gir eller tilbyr helsehjelp i det enkelte tilfelle”, får pasientstatus som utløser en rekke rettigheter, jf. § 1-3 bokstav a. En pasient har blant annet rett til nødvendig helsehjelp, rett til vurdering av sin helsetilstand, rett til valg av sykehus behandlingen skal skje på, rett til informasjon om sin helsetilstand og den tilbudte helsehjelpen, og rett til innsyn i sin journal. For personer med nedsatt funksjonsevne er også retten til individuell plan etter § 2-5 en viktig bestemmelse. Tilsvarende bestemmelse er fra 1. januar 2004 inntatt i sosialtjenesteloven § 4-3a.

En funksjonsnedsettelse vil kunne medføre stadig behov for medisinsk behandling. Pasientrettighetslovens regler om rett til nødvendig helsehjelp og andre rettigheter i forhold til helsevesenet, er derfor praktiske og viktige regler for mange mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Den sentrale bestemmelsen i § 2-1 gir rett til nødvendig helsehjelp. Bestemmelsen har flere elementer. For det første stadfestes en individuell rett til øyeblikkelig hjelp, som for øvrig også er nedfelt i annen lovgivning. [56] Videre er det nedfelt en ”rett til nødvendig helsehjelp fra kommunehelsetjenesten”. Denne rettigheten følger også av kommunehelsetjenesteloven, som fastlegger rettighetens nærmere innhold. Kommunehelsetjenestelovens regler behandles nedenfor i kapittel 4.6.5. En nyskapning er pasientrettighetsloven § 2-1 andre ledd, som lyder:

”Pasienten har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Retten gjelder bare dersom pasienten kan ha forventet nytte av helsehjelpen, og kostnadene står i rimelig forhold til tiltakets effekt. Spesialisthelsetjenesten skal fastsette en frist for når medisinsk forsvarlighet krever at en pasient som har en slik rettighet, senest skal få nødvendig helsehjelp.”
Etter en lovendring som trådte i kraft 1. september 2004, gir bestemmelsen rettskrav overfor spesialisthelsetjenesten som i utgangspunktet tilsvarer det som gjelder overfor kommunehelsetjenesten. Tidligere gjaldt retten til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenestene kun ”innen de grenser kapasiteten setter”. Det var tvilsomt om bestemmelsen med denne begrensningen i realiteten ga et rettskrav.

På samme måte som etter kommunehelsetjenesteloven, må vurderingen av hva som er ”nødvendig” bygge på en medisinskfaglig vurdering. I motsetning til kommunehelsetjenesteloven er det nå uttrykkelig fastsatt at nødvendighetsvurderingen innebærer at tiltakets effekt avveies mot kostnadene. En annen forskjell er at spesialisthelsetjenesten pålegges å fastsette en frist for når hjelpen senest skal gis. Videre fastsetter § 2-1, i fjerde og femte ledd, en subsidiær rett til behandling i utlandet eller av privat tjenesteyter dersom fristen ikke overholdes.

4.6.5 Kommunehelsetjenesteloven
Kommunehelsetjenesteloven [57] § 2-1 første ledd lyder:

”Enhver har rett til nødvendig helsehjelp i den kommunen der han eller hun bor eller midlertidig oppholder seg.”
Bestemmelsen gir enhver rett til nødvendig helsehjelp. Retten til nødvendig helsehjelp er et individuelt rettskrav som også følger av pasientrettighetsloven, se kapittel 4.6.4. Rettigheten omfatter ”enhver”, uten at det oppstilles vilkår om sykdom. Dette må imidlertid tolkes i lys av at helsetjenestens formål og oppgave, som blant annet er å forebygge og behandle ”sykdom, skade eller lyte”, jf. § 1-2 og § 1-3. Dessuten ligger det en begrensning i at rettskravet bare gjelder ”nødvendig helsehjelp”.

Vurderingen av hvilken helsehjelp som er ”nødvendig”, må ta utgangspunkt i en medisinskfaglig vurdering. Hvorvidt det skal tilbys helsehjelp utover det nødvendige – minstestandarden – er overlatt til kommunens skjønn. Oppholdskommunen er pliktsubjekt etter regelen. Helsehjelp etter kommunehelsetjenesteloven omfatter allmennhelsetjenesten, rehabiliteringstjenesten, helsestasjoner, skolehelsetjenesten og sykehjem. Spesialisthelsetjenestene reguleres av spesialisthelsetjenesteloven og faller utenfor.

Bernt-utvalget fikk i mars 2003 mandat til å utrede og foreslå en harmonisering av den kommunale helse- og sosiallovgivningen. Bernt-utvalget avga 11. oktober 2004 sin utredning, NOU 2004: 18 Helhet og plan i sosial- og helsetjenestene . Utredningen inneholder forslag til ny lov om sosial- og helsetjenester i kommunene. Forslaget er primært en samordning og harmonisering av gjeldende regler i sosialtjenesteloven og kommunehelse­tjenesteloven, men innholder også forslag til enkelte endringer. Blant annet foreslås en selvstendig plikt for kommunen til å utarbeide individuell plan for tjenestemottakere med behov for langvarige og koordinerte tjenestetilbud og rett for tjenestemottaker som mottar flere tjenester til ett vedtak som gjelder det samlede tjenestetilbudet.

4.6.6 Sosialtjenesteloven
Sosialtjenesteloven [58] hjemler både rett til økonomisk stønad og til sosiale tjenester. Formålet med sosialtjenesteloven er angitt slik i § 1-1:

”a) å fremme økonomisk og sosial trygghet, å bedre levevilkårene for vanskeligstilte, å bidra til økt likeverd og likestilling og forebygge sosiale problemer, b) bidra til at den enkelte får mulighet til å leve og bo selvstendig og til å ha en aktiv og meningsfylt tilværelse i fellesskap med andre.”
Lovens regler vil dermed bidra til å avhjelpe en del virkninger av nedsatt funksjonsevne, uavhengig av om den nedsatte funksjonsevnen skyldes aldring, sykdom eller har andre årsaker. Den enkeltes oppholdskommune er pliktsubjekt etter reglene.

Sosialtjenesteloven hjemler rettskrav på sosiale tjenester. Vilkåret for at rettskrav utløses er i § 4-3 fastsatt slik:

”De som ikke kan dra omsorg for seg selv, eller som er helt avhengig av praktisk eller personlig hjelp for å greie dagliglivets gjøremål, har krav på hjelp etter § 4-2 bokstav a-d.”
Bestemmelsen i § 4-2 fastsetter hva som skal inngå i den enkelte kommunes sosiale tjenester. Kommunen har plikt til å kunne tilby praktisk bistand og opplæring, herunder brukerstyrt personlig assistanse, avlastningstiltak, støttekontakt, plass i institusjon eller omsorgsbolig og omsorgslønn. Omsorgslønn er imidlertid hjemlet i bokstav e og er ikke omfattet av det den enkelte kan ha krav på etter § 4-3, som viser til ”hjelp etter § 4-2 bokstav a-d”. Selv om kommunene plikter å tilby nærmere bestemte tjenester, har den enkelte som fyller vilkårene i § 4-3, i utgangspunktet ikke rettskrav på en bestemt ytelse. Rettskravet omfatter ”hjelp” som samlet sett skal tilfredsstille minstestandarden. Så lenge minstestandarden er oppfylt, beror valget mellom ulike tjenester og den nærmere organiseringen av dem, på kommunenes skjønn. Det avgjørende er at den enkelte, samlet sett, får et forsvarlig tilbud.

Dette må imidlertid sees i sammenheng med § 8-4, som slår fast at tjenestetilbudet ”så langt som mulig” skal utformes i samarbeid med klienten. Det er videre fremhevet at klientens synspunkter skal tillegges ”stor vekt”. Også sosialtjeneste­lovens formål er en sentral retningslinje for kommunens skjønn.

Fylkesmannen er klageinstans etter reglene, men kompetansen til å overprøve kommunens skjønn er begrenset til tilfeller der ”skjønnet er åpenbart urimelig”, jf. § 8-7. [59]

Brukerstyrt personlig assistanse (BPA) er en relativt ny tjeneste. Ordningen ble opprettet i 1994, og lovfestet i sosialtjenesteloven i 2000. [60] Studier konkluderer med at ordningen fører til høyere selvbestemmelse, økt likestilling og høyere livskvalitet. [61] Etter dagens regelverk er kommunene pålagt å ha BPA som en del av sitt tjenestetilbud, men den enkelte i utgangspunktet ikke har rettskrav på tjenesten.

Sosialtjenesteloven § 3-4 pålegger sosialtjenesten også plikter i forhold til bolig:

”Sosialtjenesten skal medvirke til å skaffe boliger til personer som ikke selv kan ivareta sine interesser på boligmarkedet, herunder boliger med særlig tilpassing og med hjelpe- og vernetiltak for dem som trenger det på grunn av alder, funksjonshemming eller andre årsaker.”
Bestemmelsen pålegger kommunen en plikt, men innebærer ingen tilsvarende rettighet for individet. Rettsstillingen til mennesker med nedsatt funksjonsevne i forhold til tilpasning av bolig er i større grad knyttet til rettighetene etter folketrygdloven § 10-7 med tilhørende forskrifter og Husbankens ordninger, se kapittel 4.6.3 og kapittel 4.7.2.

Det er foreslått en harmonisering av den kommunale helse- og sosiallovgivningen i en felles lov om sosial- og helsetjenester i kommunene, se kapittel 4.6.5. [62]

4.6.7 Opplæringsloven
Opplæringsloven [63] inneholder individuelle rettigheter knyttet til skolegang og opplæring. Loven gir alle rett til gratis offentlig grunnskoleopplæring. Denne retten henger sammen med den alminnelige plikten til å gjennomføre grunnskoleopplæring i § 2-1. Videre har alle rett, men ikke plikt, til videregående opplæring, jf. § 3-1. [64] Kommunen er ansvarlig for grunnskoleopplæringen, og fylkeskommunen er ansvarlig for den videregående opplæringen.

Innholdet av retten til opplæring bestemmes dels gjennom et krav til et visst antall undervisningstimer, og dels gjennom læreplanen. [65] Eleven har derfor rettskrav på undervisning av et visst omfang, med en bestemt innretning, og det må kunne legges til grunn at undervisningen skal ha en viss kvalitet. Rettkravet inneholder derimot ikke krav til faktisk oppnådde kunnskaper og ferdigheter.

Loven bygger på prinsippet om enhetsskolen, som blant annet innebærer at den alminnelige grunnskole skal være åpen for alle elever. I tråd med dette slår formålsbestemmelsen fast at opplæringen skal være tilpasset den enkelte elevs evner og forutsetninger, jf. § 1-2 femte ledd.

Dette alminnelige kravet til tilpasset undervisning omfatter tilfelle der elever med nedsatt funksjonsevne har behov for undervisning som er individuelt tilpasset. Dersom behovet for tilrettelegging er mer omfattende, er retten til spesialundervisning aktuell. Spesialundervisning omfatter både opplæring i grunnskole og videregående skole, samt voksenopplæring. Rettigheten er betinget av at eleven ”ikkje har eller ikkje kan få tilfredsstillande utbytte av det ordinære opplæringstilbodet”, jf. § 5-1 første ledd. Hvorvidt vilkåret er oppfylt, og hva slags opplæring som da skal gis, skal være gjenstand for en sakkyndig vurdering.

I NOU 2003: 16 I første rekke , foreslås det å fjerne den individuelle retten til spesialundervisning. Forslaget er imidlertid ikke fulgt opp av Utdannings- og forskningsdepartementet. [66]

Opplæringsloven gir videre visse særregler som er knyttet til bestemte funksjonsnedsettelser.

Elever med tegnspråk som førstespråk har rett til grunnskoleopplæring i og på tegnspråk, jf. § 2-6. Regelen er ikke bare aktuell for hørselshemmede eller døve barn, men også for hørende barn av hørselshemmede eller døve foreldre. Det er gjort unntak fra prinsippet om enhetsskolen ved at kommunen kan bestemme å samle disse elevene påén skole. Elever med rett til videregående opplæring har rett til å velge opplæring i og på tegnspråk eller bruke tolk, jf. § 3-9. Med dette har eleven mulighet til å velge mellom skole med eget tegnspråklig miljø og alminnelig videregående skole.

Elever som er sterkt svaksynte eller blinde, har rett til opplæring i punktskrift, opplæring i bruk av nødvendige tekniske hjelpemidler og nødvendig opplæring til å ta seg frem til skolen, på skolen og i hjemmemiljøet, jf. § 2-14. Tilsvarende gjelder under videregående opplæring, jf. § 3-10. Disse reglene skiller seg særlig på to punkter fra reglene for hørselshemmede. For det første er prinsippet om enhetsskolen fastholdt for sterkt svaksynte og blinde elever. For det andre gjelder deres rettigheter kun opplæring i, men ikke på, punktskrift. Dette har sammenheng med at tegnspråk regnes som et språk, i motsetning til punktskrift.

Dersom en elev ”på grunn av funksjonshemming” har behov for skoleskyss, har eleven rett dette uavhengig av avstanden, jf. § 7-3. I tilfelle der daglig skyss ikke er forsvarlig, kan eleven innlosjeres. I tvilstilfelle har foreldrene det avgjørende ord.

Reglene om utformingen av skolens fysiske miljø og regler om tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne behandles nedenfor i kapittel kapittel 4.7.3.

4.7 Tilgjengelighetslovgivning
4.7.1 Innledning
I det følgende gis en oversikt over lovgivning av betydning for tilgjengelighet for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Formålet er å klargjøre på hvilke områder, på hvilken måte og i hvilken grad tilgjengelighet er ivaretatt etter norsk rett. Sammenhengen mellom diskrimineringsvern og tilgjengelighet er nærmere behandlet i kapittel 3.5.

Lovgivning er ett av flere mulige virkemidler for å fremme tilgjengelighet. Andre virkemidler enn lovgivning faller utenfor utvalgets mandat, og vil derfor ikke bli behandlet her. Utvalget vil likevel vise til Regjeringens handlingsplan for økt tilgjengelighet for personer med nedsatt funksjonsevne . Handlingsplanen sikter mot ”fullverdig tilgjengelighet med varige virkninger” og har universell utforming som overordnet strategi for en rekke konkrete tiltak. Inkludering av prinsippet om universell utforming i regelverk, veiledere, reglementer mv., er ett av flere virkemidler i planen. De prioriterte samfunnsområdene er transport, bygg, uteområder og kommunikasjons- og informasjonsteknologi. Enkelte av tiltakene under handlingsplanen vil bli nærmere omtalt i den videre fremstillingen. Se også utvalgets bemerkninger i kapittel 9.6.

Lovgivning som stiller krav om tilgjengelighet forekommer på forskjellige samfunnsområder. Et fellestrekk er at en vesentlig del av kravene er gitt eller presisert i forskrift. Fremstillingen her er konsentrert om å gi en oversikt over tilgjengelighetskrav som fremgår direkte av lovgivningen.

Ved siden av lovgivning som stiller uttrykkelige krav om tilgjengelighet, finnes en rekke lover der tilgjengelighet vil være et relevant hensyn. Også slik lovgivning kan gi mulighet til å oppstille rettslig bindende krav om tilgjengelighet. Ettersom tilgjengelighet med forankring i denne type lovgivning i større grad avhenger av konkrete vurderinger foretatt av offentlige myndigheter, begrenses fremstillingen til innledningsvis å presentere visse typetilfeller med eksempler. I praksis vil det kunne være vanskelig å skille mellom denne typen lovgivning og lovgivning som stiller krav om tilgjengelighet, ettersom tilgjengelighetskravene kan være vagt utformet.

Kapitlet tar først opp spørsmål knyttet til tilgjengelighet som relevant hensyn ( kapittel 4.7.2). Kapitlet omfatter videre en oversikt over tilgjengelighetskrav knyttet til bygg, anlegg og uteområder ( kapittel 4.7.3), ferdsel og transport ( kapittel 4.7.4), elektronisk kommunikasjon ( kapittel 4.7.5) og valg ( kapittel 4.7.6).

Tilgjengelighetskravene er også behandlet i punkt 2.2 i betenkningen Universell utforming – Fra ideal til rettsnorm av Nicolai V. Skjerdal, som er vedlegg 1 til utredningen. Betenkningen drøfter om universell utforming er et begrep som er egnet for rettsliggjøring. Den gir en oversikt over regler om tilretteleggingsplikt og drøfter hvorvidt reglene legger opp til eller innebærer universelle løsninger, se betenkningen punkt 2. Presentasjonen av regelverket i betenkningen har derfor et annet siktemål, men vil i noen grad overlappe og supplere den videre fremstillingen.

4.7.2 Tilgjengelighet som relevant hensyn
De fleste lover inneholder ingen uttrykkelige tilgjengelighetskrav. I mange tilfeller må likevel hensynet til tilgjengelighet antas å falle inn under lovens formål og dermed være et moment både ved tolkningen av lovens øvrige bestemmelser og ved den konkrete skjønnsutøvelsen. For eksempel er ett formål ved friluftslivsloven å”sikre almenhetens rett til ferdsel, opphold m.v. i naturen”, slik at mulighet til å utøve friluftsliv bevares og fremmes, jf. § 1. [67] ”Almenheten” må i dag forstås slik at også mennesker med nedsatt funksjonsevne omfattes. Hensynet til tilgjengelighet, slik at også mennesker med nedsatt funksjonsevne får mulighet til å ferdes i naturen, kan derfor være et relevant hensyn etter loven. Formålet kan også være mer ubestemt angitt. Konsesjonsordningen i luftfartsloven skal eksempelvis fremme ”allmenne hensyn”, jf. § 8-2. [68] Hensynet til tilgjengelighet vil i mange tilfeller falle inn under ”allmenne hensyn”. Dette innebærer at myndighetene, for eksempel ved vurderingen av hvem som skal få konsesjon etter luftfartsloven, kan legge vekt på om flyselskapets tilbud er tilgjengelig for bevegelseshemmede.

Der tilgjengelighet er et saklig hensyn etter en tolkning av formålet, vil hensynet til tilgjengelighet kunne ivaretas gjennom offentlig myndighetsut­øvelse eller ved at det offentlige inngår avtaler. Hensynet til tilgjengelighet vil med andre ord kunne vektlegges i skjønnsmessige vurderinger av om og eventuelt hvordan offentlig myndighet skal benytte sin kompetanse innenfor lovbestemte rammer.

Offentlig myndighet vil ofte ha anledning til å fastsette vilkår om tilgjengelighet i tilknytning til begunstigende vedtak. Til illustrasjon gis konsesjon etter den nevnte ordningen i luftfartsloven ”på slike vilkår som finnes påkrevd”, jf. § 8-4. Det vil for eksempel kunne stilles vilkår om at flyselskapet skal tilby den bistand som er nødvendig for at også mennesker med nedsatt funksjonsevne kan benytte seg av tilbudet. Eksempelet fra luftfartsloven viser at myndighetene har ulike muligheter til å sikre tilgjengelighet, også der lovgivningen ikke uttrykkelig krever det.

Der vilkårsadgangen ikke fremgår av loven, vil offentlig myndighet som utgangspunkt ha kompetanse til å stille saklig begrunnede vilkår i saker der forvaltningen har skjønnsmessig kompetanse til å avgjøre om det skal treffes vedtak og hvilket innhold vedtaket skal ha. [69] På denne måten kan det fastsettes rettslig bindende krav om tilgjengelighet på annen måte enn ved direkte lovregulering.

Et konkret eksempel på vilkår om tilgjengelighet finnes i konsesjonsvilkårene for TV2. [70] Innledningsvis slås det fast at formålet med konsesjonen er å fastsette plikter som bidrar til at TV2s tilbud ”ivaretar hensynet til alle grupper i samfunnet”. I tråd med formålet stiller konsesjonen krav om tekst­ing av sendinger for hørselshemmede jf. konsesjonen § 3-5. Konsesjonen forplikter også TV2 til å ta i bruk ny teknologi for teksting etter hvert som slik teknologi utvikles.

I en del tilfeller vil inngåelse av avtaler være et alternativ til utøvelse av offentlig myndighet. For eksempel kan kommuner inngå avtaler med utbyggere og grunneiere i stedet for å utøve myndighet etter plan- og bygningslovens regler. Ved hjelp av slike avtaler vil en kommune kunne sikre tilgjengelighet i et utbyggingsprosjekt utover det som kreves i loven, for eksempel kreve livsløpsstandard i en viss andel av leilighetene i et boligprosjekt.

Offentlige myndigheter inngår også en rekke rent privatrettslige avtaler som ikke erstatter utøvelsen av offentlig myndighet. Offentlige virksomheter har behov for å kjøpe produkter og tjenester på linje med private bedrifter. Offentlig virksomhet står i utgangspunktet fritt til å stille krav til produktet eller tjenesten på samme måte som andre etterspørrere. Ettersom offentlig virksomhet representerer en betydelig markedsaktør, vil krav til tilgjengelighet i forbindelse med anskaffelser kunne ha stor betydning.

Offentlige anskaffelser er regulert i en egen lov som i stor grad bygger på EUs regelverk. [71] Loven regulerer prosessen for offentlige anskaffelser og stiller derfor i utgangspunktet ikke krav til selve anskaffelsen. I forbindelse med en revidering av loven ble spørsmålet om samfunnsmessige krav til statlige anskaffelser vurdert. Konklusjonen ble at det kun bør stilles samfunnsmessige krav der disse ikke er i konflikt med målene for selve anskaffelsen og er vurdert i forhold til nærmere definerte retningslinjer, blant annet om kravet gir klare kriterier for valget og om kontroll med oppfyllelsen av kravet vil kreve særlig kompetanse. [72] I EUs nye anskaffelsesdirektiver er imidlertid hensynet til tilgjengelighet styrket. I tillegg er adgangen til å ta såkalte sosiale hensyn utvidet, se nærmere kapittel 7.7. Gjennomføringen av de nye direktivene i norsk rett vil dermed kunne medføre at hensynet til tilgjengelighet betones sterkere i loven.

Tilgjengelighet kan også ivaretas gjennom lovgivning som oppretter ordninger for økonomisk støtte og tilskudd. Husbanken er et eksempel på en lovfestet støtte- og tilskuddsordning og er i praksis av sentral betydning for tilgjengelighet i bolig. Av regelverket fremgår det at medvirkning til nøkterne og egnede boliger for mennesker med nedsatt funksjonsevne er en del av formålet med ordningen. [73] Husbankens ordninger for lån, tilskudd og støtte er basert påøkonomisk og funksjonell behovsprøving. De nærmere vilkårene fremgår imidlertid ikke av selve regelverket, men av retningslinjer. I St.meld. nr. 23 (2003-2004) Om boligpolitikken er det blant regjeringens hovedmål å skaffe boliger til vanskeligstilte og øke antallet boliger som er tilgjengelige for personer med funksjonsnedsettelser. For å nå målene vil regjeringen målrette Husbankens ordninger sterkere mot vanskeligstilte personer og bedret tilgjengelighet.

Folketrygdloven kapittel 10 og tilhørende regelverk inneholder stønadsordninger som innebærer økonomisk støtte til hjelpemidler og tilretteleggingstiltak i bolig, i skole og på arbeidsplass. Folketrygdloven § 10-17 med tilhørende forskrift slår imidlertid fast at ytelsene faller bort i den grad de faller innenfor ansvarsområdet etter annen